必将到来的反乌托邦?(一):《1984》
王偲宇

前言

实话实说,我并不是个硬核的科幻迷,看过的科幻作品实在有限,不过这并不代表我对于科幻作品没有自己的喜好。对我而言,一个足够细致和合理的世界观比剧情、人物设定等其他元素重要得多。虽然这不是说剧情和人物设定不重要,但我始终相信,当世界观设计的足够优秀时,其内部必然存在的矛盾是可以自然而然地催生出“本土剧情”与“本土人物”的。而这种自然催生的剧情与人物,往往比生塞硬捏的剧情更受欢迎。比如一个为了平等和自由而对抗影子当权者的渐冻人主角放在一个曾经普及过现代人权理念的近未来极权社会就会很自然,甚至很酷——有谁不喜欢肉体损毁却渴求自由的普罗米修斯呢?但若是把这个故事的世界观设定为母系原始氏族社会的话,就明显离谱得很。因此我认为,世界观是一部架空作品的地基,它决定着暴露于地表之上的剧情究竟是草房子、筒子楼还是天下第一水司楼。

世界观是一个全方位、多角度的复杂概念:世界起源、星球环境、物种演变、历史文化、国家社会、科技路线、经济模式、政治制度、法律传统、宗教哲学、伦理道德、社交关系、生活方式等等,其中每一方面都可以作为架空作品的主题展开一个精彩故事。但在我看过的作品中,以法律为主题的架空作品却少之又少,多数小说都将法律作为引发矛盾或者推进剧情的背景因素。在那些作品中,法律要么是作为既得利益者的统治工具而激化社会变革,要么是作为保守势力的后盾与武器以引发新旧观念的碰撞。架空作品中的法律就像是商场的玻璃橱窗,如果你不去打破它,那就永远不会知道接下来会出现哪些精彩刺激的场面。

个中原因如要展开,那这篇文章就不用写别的了。简单说一说我的看法吧。我认为法律之所以没能成为架空文学的热门主题,原因有三:一则是因为法律作为一门社会科学,入门门槛很低,就连北京的的哥都能侃一句:“中国它就没宪法啊!”(此乃清华大学法学院的冯象老师亲身经历),但其上限却往往达到了哲学的高度。为现代哲学体系奠基的先哲们少有不触及法哲学的,康德和黑格尔等哲学家都撰写过多本著作以阐述其法律思想。所以,若是在这方面钻研过深,可能会影响故事的重心;二则是因为法律条文虽然富有逻辑性,但实在过于细致和枯燥,更不必说法条体系之中还存在着错综复杂的辅助与压制关系,哪怕是依据现实存在的法律来写辩诉文学也需要花费极大的时间来保证其合理合法性。近期很热门的网剧《沉默的真相》,即使全篇大部分时间都是一帮子反派在干着违法乱纪的事,但最后对反派的审判结果还是能看出作者在研究法条方面是下了功夫的。如果真的有作者会为了在架空世界中搞法庭对辩而编上几百条法律条文、附属规范甚至司法解释,请立刻收下我的膝盖(《洞穴奇案》:你的膝盖多少钱一斤?);三则是因为法律本身缺乏一种根源性,它是一系列根源的表象或者说体现。法律所代表的不仅是一种规范性的社会秩序,更代表着社会秩序背后的文明传统、政治制度、宗教理念、哲学思想、社会价值、生活习惯等等深层元素。这些深层元素就是支撑着法律这片花岗岩地表的肥沃黑土,如果有办法可以绕开花岗岩直接耕耘黑土,那大多数人都不会选择和石头较劲。

然而,法律是秩序的象征,人群有了秩序,才得以成为组织,进而形成社会以及文明。从这个角度来说,法律本身就能体现一个架空世界的根本世界观——早期罗马法与18世纪英国的劳工法规相结合,就能描绘出一个巨型企业操控下的奴工社会;参考伊斯兰教法与婆罗门教法,就能理解一个唯心主义的等级制社会是如何运行的;而《消除人民和国家痛苦法》(纳粹德国的《授权法》,规定政府有立法的权力)本身就是一个民主转极权社会的标志性产物。法律是一种应然的规范,这在法学界已经基本上成为一种共识。但我认为这种应然是具有相对性的。与道德伦理、宗教哲学和个人理想等相比,法律反而更能反映社会现实。站在法律的角度对架空世界的世界观以及剧情进行探讨,虽然毫无疑问是一种“在虚拟世界中寻找真实感”的行为,但又何尝不是一种对架空世界的二次建构和背景填充?

因此,我会在这里发表一系列法律视角的科幻评论,做一个“脑子有问题”的虚拟寻真者。我相信,不会只有我一个人想要搭建这座架空与现实之间的桥梁。

必将到来的反乌托邦?(一):《1984

自从柏拉图以其师苏格拉底的口吻写下《理想国》以来,这类假借作者创作的角色描述作者理想中的国度的著作便层出不穷。这些幻想作品中的一部分因为幻过头了一看就知道是假的而成为了后世的传说,比如亚特兰蒂斯——常识告诉我们,人是没法在海里(或者推特上)建国的;一部分因为读者觉得它是真的而且也希望它是真的所以几乎不被认为是架空文学,比如《马可波罗游记》——哪个欧罗巴商人(以及中国人本身)不真挚地希望东方真有这么一个香料随便捡的黄金国呢;剩下一部分将真实性与虚构性结合的很有分寸,于是它们就进了政治学经典书单,比如托马斯·莫尔的《关于最完美的国家制度和乌托邦新岛的既有益又有趣的金书》,又称《乌托邦》。

和《理想国》与《利维坦》等政治学专著不同,《乌托邦》既不论述“一个国家应该怎么做”的应然,也不进行“假定每个人都进入自然状态”的预设,而是描述一个已经默认它存在的理想社会。它做的仅仅是描述、惊叹与赞美,将逻辑思考与感性回味的任务交给了读者。这一套路被现代大部分男频穿越文继续采用,即通过描述主角改革后的社会状况为读者带来幸福感,堪称自古以来便经久不衰的爽点。

《乌托邦》与《太阳城》、《基督城》并称为“乌托邦三部曲”,经由它们可总结出乌托邦社会的几个标准特征:人民主权、集体主义、公有制、按需分配、道德社会。当时的社会正值资本主义原始积累阶段,资本家和贵族靠着肮脏的圈地运动和更肮脏的奴隶贸易来赚取罪恶的第一桶金,深受迫害的平民并没有思考这背后的不合理之处,而是怀着贪婪、狡猾、自私的心性凶猛地扑向同阶级或更低阶级的人,不择手段地攫取着一丁半点的私利。家庭富有、家教优良的莫尔在书中将这种人心不古、道德沦丧的社会状况归咎于财产的私有制。后续的乌托邦类著作都延续了这一基本主张,毕竟直到《乌托邦》出版了四百零一年后才真正出现了现实世界中的公有制国家。

十月革命后的苏俄承载了古往今来所有向往着乌托邦之人的拳拳期望:公有制、集体主义、工兵代表苏维埃、全民扫盲教育、以实现共产主义为最终理想。但仅仅四年之后,1921年,苏联作家扎米亚金便创作了《我们》。

这部小说以大胆而富有远见的笔触描写了一个将集体主义、理性主义、封闭化和工业化贯彻到底的极权社会。在这个被高大绿墙包围起来的大一统王国中,每个人都既享受着极权社会的福利,又承受着相伴而来的压抑——他们没有名字、没有个性、没有隐私、没有体系之外的自由,他们必须按照《守时戒律表》来精准地生活、工作和娱乐,他们必须按照计划和标准来进行艺术创作。但同时,这个社会中科技非常发达、物质极为丰富、人人真正平等、生活和平安稳。明明是极权社会,却毫无官僚政治的腐败和低效,反而热烈地追求法治与科学。在被允许的范围内,人们可以自由并没有阻碍地选择和实现自己的理想。文艺创作并不被歧视,反而被誉为“有着无比巨大的力量”。更值得一提的是,绝大多数人都是自愿而非是被迫地遵守这个社会的规则。他们在工作时勤恳认真,每个人都是集体中平等的奉献者与享受者。“理性必胜”、“集体至上”等理念对于“我们”的社会而言就像是“生命无价”、“人人平等”对于现代文明社会一样,已经成为了不容置疑的绝对准则。虽然小说的主线是一个以革命反抗极权统治、追求精神自由的故事,但它的结局却是主角主动逃避自由,接受幻想摘除术,回归集体与理性。

我认为,与其说扎米亚金的《我们》是一本反乌托邦小说,不如说它是一种兼写了优劣两面的乌托邦小说。《我们》既表达了对于集体化、理性化、工业化压抑人性、扼制自由的深切担忧,又展现了这套极权政体在保障人民生命权和发展权方面的切实优势。它在向读者阐述自身理念的同时也留给了读者足够多的独立思考空间。这也是我认为《我们》要比另外两本反乌托邦经典在水平上高出几个档次的原因:《美丽新世界》与《1984》所描述的都是一个等级森严、层层压迫、统治阶级滥用特权而忽视法治、大搞愚民教育和奶头乐的社会。《美丽新世界》还算好些,起码物质上的待遇还不错,其有关“要求不幸福的权利”的论辩也给了读者斟酌选择的余地。但《1984》的读者简直就和书中爱着老大哥的民众一样失去任何思考和选择的机会了。在我看来,《1984》很得安提法(Antifa)的精髓,是在用极权专制的宣传方式反对极权专制。我在重读《1984》的时候,曾产生了这样一种幻觉:浑身灰暗、看不清面孔的乔治·奥威尔抓着我的脑袋,撑开我的眼睛,对着我的耳朵大声喊:“看到了吗?这就是搞集体主义和公有制的下场!政府不光在精神上强奸你,物质上也要饿死你!”

开玩笑的,其实这三本反乌托邦经典各有侧重。《1984》侧重于对极权政府管制社会的担忧,《美丽新世界》侧重于对垄断资本操控社会的担忧,《我们》则更深一些,我个人认为其侧重的是对社会本身限制社会的担忧。这三种担忧绝非无的放矢,现实之中早已出现不少或荒诞不经或习以为常的实例。但其也并非彻底无解。

尽管乔治·奥威尔一再表示《1984》并不是在攻击社会主义国家,甚至他本身也是一名社会主义者,但这并不耽误这本书成为新老冷战之中针对社会主义阵营最尖锐的文学武器之一。双重思想、新话、思想警察、老大哥、电幕监控,一大批源自于该书的虚构性词语被当作欲加之罪强行“被实现”于社会主义国家,不仅让资本主义的人民对社会主义产生了难以改变的固有印象,甚至让社会主义内部的人民也在“看穿真相”的心态中产生了更加根深蒂固的误解——“凭什么我就不能是温斯顿呢?”

如果将指西方人对东方文化及人文的陈旧的、标签化的、富有偏见性与对立性的理解称为“东方叙事”[1],那么我愿意称《1984》开启了“社会主义叙事”。但归根究底,社会主义国家,尤其是苏联,也的确做了一些破事,给社会主义的固有印象提供了不少原型,其中以斯大林所创的“人民敌人”概念最为典型。“这一名词(‘人民敌人’)可以使犯了思想错误或只卷入争论的人毋须证明自己所犯错误的性质......完全是从思想上界定的,违背了马克思主义关于阶级是生产关系产物的原理,违背了法律只调整人的行为,而不侦查、惩罚人的思想这一现代法治基本原则”。[2]这便是“犯罪思想”的原型。

犯罪思想(thoughtcrime)是书中最能体现极权政府恐怖与老大哥威权的概念。国民仅仅因为思想与“党”所称赞的好思想不同便会获罪。这种不需要言论或行为等客观要件,只需要思想这一主观要件即能裁定的罪就是思想罪。顺带一提,传播思想是行为,传播有害思想更是超过了思想本身的范围,是理应受到法律制裁的。

但实际上,作为没有进化出脑波交流的碳基生物,人类的思想总是需要一定的载体才能外现。所以为了能让规定思想罪的法律具有实效,大洋国必须剥夺人民的隐私权,保证能够及时并全面地找出所有正在和已经发生了的犯罪思想。书中的其他极权措施,比如思想警察、监控电幕等等,都是为了确保这一点而存在的。

在政府权力最为集中的二战时期,日本的宪兵队、纳粹德国的盖世太保和苏联的内务部都在一定程度上起到了思想警察的作用。到了现代社会,尽管宪法和法律已经基本禁绝了极权政府诞生的可能,但网络依然提供了孕育思想警察的苗床。在网络世界无穷无尽的信息交流和观念冲突中,每个人都可能成为反对者眼中的思想犯,每个人都可能在反对他人时化身思想警察。而具备“永久记忆”、“记录一切”这两大特征的互联网本身就已经是最完美的监控电幕了。不知不觉间,我们已经步步逼近了网络世界的《1984》。

这句话当然是我在危言耸听。被苏俄驱逐出境的大思想家别尔佳耶夫有言:“权力不得不与各种恶的表现作斗争,这是它的功能。但权力自己又在播种恶,常常成为恶的由来。因此就需要有新的权力,以为此设立界限。但随后,为恶的权力的统治设立了界限的那个权力本身又成为恶的。这一循环是没有出口的。”[3]这段看起来高大上的权力原罪论还有一个庸俗版本:“屠龙少年终将成为恶龙”。作为一名法学初心者,我是很不赞同这句话的:它以一种无论是在逻辑上还是在实定上都难以论证的方式抹杀了法律的正当性。也许在很多人眼中,法律就只是统治阶级意志的体现,是国家的统治工具,但它同样也是最根本和最基础的权力限制器。无论是刑法还是行政法,凡是带有公法性质的法律,都是在赋予国家行为以法律正当性的同时限制着权力的滥用——权力是强制力与规范的结合,缺乏规范的强制力就只是暴力而已。所以,将法律称为遏制反乌托邦的基石并不为过。

众所周知,我国有一套完整的刑法,并固执坚持着祖传的四要件犯罪构成理论。所谓四要件犯罪构成理论,即是从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件来评价行为人的行为是否犯了罪、犯了什么罪的理论。[4]

犯罪客体指的是为犯罪行为所侵害的社会关系,通俗来讲就是某种犯罪危害了什么样的利益。如故意杀人罪侵害了人的生命权,故意伤害罪侵害了人的健康权,如此就可以认定和区分出故意杀人罪与故意伤害罪;犯罪客观方面指的是犯罪活动的客观外在表现,通俗来讲就是说犯罪是在什么样的客观条件下,用什么样的行为,使客体受到什么样的危害,也即是具体的犯罪行为;犯罪主体指的是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人,少数犯罪可为单位主体。也就是看看行为人符不符合犯罪者的身份要求;犯罪主观方面指的是犯罪主体实施犯罪时的主观心理状态,要求行为人有罪过(包括故意和过失),有的犯罪还要求特定的犯罪目的。当行为人出于善意而在客观上造成了损害时,并不构成犯罪。[5]

只有在行为人及其行为满足了四要件之后,才可以对其作出犯罪裁定。虽然这一承袭自苏联的传家宝时常为人诟病“机械”、“落后”,但不可否认的是其无论是在我国的法学教育还是司法实践方面都具有相当的灵活性和生命力,换句话说就是在逐渐向三阶层理论靠拢。

中国特色四要件犯罪构成理论,除了四个要件之外,还对四要件的排列顺序作出了要求。先考虑客观上行为人有没有造成损害、怎么造成的损害,再考虑主观上行为人符不符合要求、有没有造成损害的故意或过失。如果行为人在客观上没有造成任何损害,那其便没有被裁定为犯罪的基础。当四要件理论演变成客体——客观方面——主体——主观方面这一四阶段理论时,其便已经摆脱苏联遗产的最大弊端:缺乏排序的四要件理论极其容易导向主观主义,甚至裁定思想犯罪。因此,在四要件,或者说四阶层的犯罪构成理论和罪刑法定原则的合力之下,主观上的思想犯罪在我国的刑罚体系中已然不存立锥之地。

由此,众多惴惴不安的“温斯顿”便已不必担心自己因为犯罪思想而被抓进101室,先被强奸精神再被毁灭肉体。但这并不意味着我们的社会与《1984》真的毫无交集。在互联网世界中,数以千万记的“思想警察”正一刻不停地搭建着连接虚拟与现实的监控社会。

《宪法》第41条规定了公民监督和检举国家机关和公职人员的基本权利,其原意是为公民直接限制公权力提供宪法依据。但随着政府行政组织模式的改革,传统的理性官僚层级行政模式逐渐改变,公民作为一类社会主体也参与到社会治理中来。《药品管理法》、《食品安全法》、《产品质量法》等法律法规都不同程度地延伸了举报权的内涵。[6]从举报国家公职人员到举报社会无良商家,从约束监督公权力到协助政府社会治理,举报权内涵的演变十分符合现代政府转型的需要,也有助于引导公民进一步参与公共政治。而网络社会因为信息爆炸、人员复杂和人上了网就容易放飞自我等原因,相当需要政府与公民合作治理以弥补行政力量的不足。

所以,新颁布的《网络信息内容生态治理规定》第 20 条便明确规定,“鼓励网络信息内容服务使用者积极参与网络信息内容生态治理,通过投诉、举报等方式对网上违法和不良信息进行监督,共同维护良好网络生态。”

在这个规范性文件的“授权”下,每一名网民都获得了同等的类行政权力——他们可以自由地审核并决定其他人的言论是否敏感违禁,他们可以随心所欲地解读和打击任何看不顺眼的话和人。“锦上添花”的是,社交平台和政府部门对举报的回应往往是无偿且正面的,这更加刺激了举报带来的快感——这大概是最廉价的改变自己不喜欢的世界的方式之一。如此完美的自然状态,如此自然而然的一切人反对一切人的战争,霍布斯诚不我欺!

这种借公权力之刀杀私恩怨之敌的状况必然导向一个老生常谈的问题:如何处理举报与言论自由之间的张力。

《宪法》第三十五条规定了公民的言论自由权,又用第五十一条对公民的权利进行了限缩:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”。因此,无论是公民行使言论自由,还是法律限制言论自由,都具有宪法上的基础。《网络信息内容生态治理规定》将网络举报的对象限定为“违法和不良信息”,是符合宪法要求的。

然而,要求举报人举报“违法和不良信息”其实隐含着另一层意思,那就是要求举报人是出于公心,为了维护公共利益而举报。但在实际情况中,很难说大部分网民在举报他人时都秉持着一颗为国为民之心。网民个人的举报权可能是微小而难以产生实效的,但当怀有类似观点的网民相互吸引、聚沙成塔后,他们集体行使的举报权就会变成一股足以影响社交平台合理判定的巨大力量。[7]这股力量夸大和扭曲了他们所反对的信息,并将异化后的信息向大众广泛散播,造舆论挟民意,以千钧之势压得社交平台和有关部门喘不过气,只能乖乖求饶。因此,上述规范性文件为了维护公共利益而赋予网民的举报权往往会在现实中被扭曲成党同伐异、挟公报私的无情武器。从这个角度来看,这届网民还不如老一辈的“思想警察”,起码人家只是工作,并不会从检举揭发之中获得卑微且廉价的快感。

不过,这一现状既然是由法律法规促成,法律法规自然也已对此有了一定的限制。毕竟法律所拥有的力量足以直接改变社会运行的方式,立法制规必须慎之又慎。《网络信息生态内容治理规定》第二十二条规定,“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得通过发布、删除信息以及其他干预信息呈现的手段侵害他人合法权益或者谋取非法利益”,其中“其他干预信息呈现的手段”,就可以扩大解释为恶意举报。其第三十八条还规定,违反第二十二条的,“由网信等有关主管部门依据职责,按照有关法律、行政法规的规定予以处理”。更有甚者,某些恶意举报人已经不仅想让异见者闭嘴,还想通过人肉搜索、曝光信息、造谣性举报等方式让其身败名裂、臭名远扬、社会性死亡。这种状况虽然更恶劣,但在法律上却更容易解决:《侵权责任法》的大刀早已饥渴难耐了。早在2014821日,最高人民法院就发布了有关网络侵权行为适用法律的规定,其第十二条有言:“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息,造成他人损害,被侵权人请求其承担侵权责任的,人民法院应予支持”。[8]这一规定搭建了《侵权责任法》进入网络侵权领域的桥梁。

这些规定和法律可以视为对恶意举报人的惩罚,但它的效力与威慑力嘛……AO3网站的经历已经说明了一切。所以,这时候就需要引入基本权利对抗时的必备原则:比例原则。

比例原则的原意是指当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时,必须审查该公权力的行使是否为宪法所规定,国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。通俗来讲就是权衡手段和目的是否划算。虽然举报人与被举报人之间是平等的权利主体,但举报人所行使的举报权就其本质而言属于一种以维护公共利益为目的的、被分散的公权力,因此处理两者之间的纠纷理应适用比例原则。

比例原则具有四个分析步骤,首先是正当性,要求手段是为了正当的目的。其次是适当性,要求手段必须有足够的可能性去实现目的。第三步是必要性,要求在能实现目的的手段中必须选择最温和、限制最小的那个。最后一步是狭义比例原则,要求手段造成的损害必须少于达成目的带来的利益。[9]

还是那句话,人类是没有进化出脑波交流能力的碳基生物,因此此处的“目的”并不侧重于举报人的主观上是否有维护公益的想法,而应侧重于处理他举报的内容是否真的可以维护公共利益。其实这两个方面是有办法兼顾的:在举报页面让举报人自己为举报的内容进行分类,并提供其损害公共利益的证据。这一步骤就排除了那些心中毫无公益只为挟公报私排除异己的人,并且为后续的审核提供了很多便利。最后根据被举报言论对公共利益的损害程度,决定是对其进行警告、删帖、禁言、封号还是压根置之不理。如此才能处理好举报权与言论自由这两项基本权利之间的张力。[10]

若是有关部门对一切被举报的人或物都采取封杀态度,则不仅会真的让网络世界逐渐进入《1984》,更会使得公权力侵害基本权利,产生违宪的可能,破坏共和国的法治根基。说到底,就是政府和网络信息交流平台都不应在审核问题上搞懒政、一刀切,而应该秉持实事求是精神,具体问题具体分析。

然而,扼制住恶意举报,真的就能扼制住“思想警察”的大趋势吗?树欲静,虽可剪树,但更应止风。如果不停下这阵煽动人心的狂风,那么惩戒恶意举报的后果可能是出现更多的法外审判——既然举报无门,那便掀起舆论狂潮,让异见者曝光于民意的审判中。这是一个几乎不可能实际解决的问题:法律可以直接改变社会运行的方式,但却很难影响人心。就好比法律可以规定子女有常回家看看的义务,但却无力弥合日渐疏远的亲情。人心乖戾的背后是社会安全感的缺失。新冠疫情、国际局势、行业环境……众多的不可抗力愈发凸现出个体在乱局之中的无力感,个体在本能中产生了对于集体的诉求,然而承袭自西方的法学理念却天然偏重于保护个体而背离集体。只有依靠我们自身的本土资源才能诞生出集体主义的法学理念,但距离这个目标的实现依然遥遥无期。所以,法律目前能做到的就只有在一切人的刀锋之下保护一切人,具体一些,就是减少个体被曝光于集体下的机会,再具体一些,就是被遗忘权。

每个人的未来都是过去的延伸,每个人的未来都被过去所束缚。现实之中,无论是谁留下了什么样的痕迹都会被时间所遗忘,这似乎是一件伤感而遗憾的事。然而,互联网的“永久记忆”却让被遗忘成为了一种奢求。随着整个世界都在变得尖锐与浮躁,互联网,一个本该拉近所有人彼此距离、让世界变得更加友善和平的平台,正在逐渐成为一个详细记录着每个网民全部人生的监控电幕。

一个人理所应当具有遗忘过去的权利,正如树叶的生发寥落均是自然之理。2012年初,欧盟提出了被遗忘权,意图赋予人们删除那些不充分、不相关或过时不再相关的数字信息的权利。在2014年的“谷歌西班牙公司案”中,被遗忘权第一次被应用于欧盟的司法实践。随着谷歌西班牙公司的败诉,谷歌公司开始正式接受欧盟用户的被遗忘权申请。

然而,这一权利在世界其他国家,包括美国、中国和日本等国都没有得到正式承认。因为它仍然存在着名义和实效两方面无法回避的争议与不足。

名义方面是美国最为抵触的问题:被遗忘权保护个人隐私的方式与作为基本权利的言论自由之间存在剧烈的冲突。谷歌全球隐私顾问依侵害言论自由程度的高低将被遗忘权分为三个层次。第一个层次为个人是否有权删除自己的言论,第二个层次为个人是否有权请求删除第三人复制或转帖自己之言论,第三个层次为个人是否有权请求删除第三人关于自己的言论。第一个层次自然是没有问题的,对言论自由几乎没有任何侵害,目前大多数网络平台都提供这样的服务。第三个层次自然是很有问题的,直接侵害第三人的言论自由,就连承认被遗忘权的欧盟也限制了这一个层次的应用。

问题出在第二个层次上:如果第三人不愿意删除,那该怎么解决?此时,被遗忘权人往往会请求相关网络平台进行删除。欧盟颁布的《一般条例》则对网络平台的删除义务作出了规定,即被复制或转载之信息被认为无报道价值,或无文学上、艺术上价值时,网站经营者应有删除义务。这条规定使得网络平台不得不承担审核信息是否具有文学、艺术上价值的责任,极大地增加了网络平台的运营成本,甚至可能会迫使平台由事后审查模式转向事前审查模式,从源头上限制个人的言论自由。[11]

名义方面的问题终究可以通过法律解释或者法理权衡等方式予以解决,实效方面的问题则难处理得多。数据的一大特点就是可以无限复制,电子数据更是如此。当一个人要求行使被遗忘权时,他想要删除的记录可能早就被人复制、转发、下载、截图或私下传播了,而且第三人对此事发表的评论或感想是无法删除的,有心深挖之人总会通过网上残留的记录碎片重新获得被删除的信息,甚至可能在获知秘密的兴奋下加速信息的二次传播。从这个角度来看,互联网从不遗忘,只会淡忘,让人绝望。

实效上的另一个问题就是被遗忘权的效力范围如何界定。网络信息交流平台之间往往存在交集,存在跨国业务的平台还会涉及不同国家的法律法规。当一个人要求行使被遗忘权时,他的诉求往往是跨平台,甚至是跨国界的。国内的跨平台还方便处理,但涉及到跨国业务时,欧盟的法律是否适用于中国的搜索引擎就会引发有关国家主权的大问题了。如果无法适用(这个是必然的),那么在一国被删除的信息就可以很轻松地在另一国找到,终究还是无法做到“被遗忘”。[12]

如此看来,难道被遗忘权已经进入了难以实现的窘境,互联网的监控电幕倾向也已经无法避免了吗?

非也!这些问题虽然棘手,但绝非无法可解。

隐私权与言论自由同为基本权利,是有办法通过比例原则加以权衡的。其具体的权衡标准可分为信息主体的公共属性、信息的私密性、信息来源的公益性以及时间上新旧等。综合来看,当信息具有较高的公共属性时,比如发布于官方网站的公众人物的政治言论等,应优先保护言论自由,毕竟谁都不希望被遗忘权成为真理部篡改历史的权利基础;当信息更偏重于个人隐私时,比如个人在自己的qq签名中记录的少年情话,应优先保护被遗忘权,毕竟每个人都有那么一段回想起来恨不得鲨了自己的时光。[13]这种体现具体问题具体分析精髓的个案权衡才是社会主义法治应具备的特征。

至于被遗忘权的效力范围问题,我相信这个可以交给时间解决。目前世界各地,虽然只有欧盟承认了被遗忘权,但其他国家要么已经有了类似的司法判决,要么已经有了足以类推出被遗忘权的法条基础。美国加利福尼亚州在2013年推出了允许未成年人擦除自己上网痕迹的“橡皮擦”法案,可以看作是被遗忘权的先行试点;日本2017年的“儿童买春案”判决虽然否定了原告的被遗忘权主张,但却是依据比例原则进行了利益权衡之后作出的合理判决,因此也可以视为被遗忘权在日本的司法实践;我国也拥有被遗忘权扎根生长的丰厚法律土壤——《侵权责任法》、全国人大常委会的相关决定、工信部的相关规定等都为网络参与者删除个人信息提供了法律法规基础,只是仍然缺乏具体立法与司法实践。时间可以抹除痕迹,也可以创造痕迹,我相信,终有一天,被遗忘权会在世界各地的司法记录中留下难以磨灭的痕迹,最终正式进入联合国的《公民权利与政治权利国际公约》,成为适用于全世界的国际原则,而互联网也会在淡忘之后慢慢地学会遗忘。[14]

相当一部分研究者在认定反乌托邦时采取原罪说,他们认为任何建立在流血与阴谋之上的理想国都会因为诞生时的原罪而最终沦为反乌托邦,正如靠着杀人劫财修筑的华美教堂无论如何也掩盖不住墙缝瓦间传来的尸臭。[15]但我憎恶“原罪”这种融合了道德洁癖与悲观主义的说法,对我而言,荣誉理应建立于牺牲之上,无论这种牺牲指的是汗水还是鲜血。我对反乌托邦的认定采取伴生说,也即是乌托邦与反乌托邦是同时存在的两面:集体主义的乌托邦必然带来漠视个体的反乌托邦,自由主义的乌托邦必然带来阶级分化的反乌托邦。而法律能做的,就只有通过削弱乌托邦一面的权能以阻碍反乌托邦一面的激化。正如开放市场经济的中国特色社会主义和加强政府调控的美国国家资本主义,正如狂热地联接并记录所有人的互联网与勉力削弱联接并在限权中维持着个体隐私的法律。在不断地纠缠与融合中,乌托邦与反乌托邦终将变化成一个平衡、相似却渐趋僵死的怪物,并被下一个社会阶段,也即新的乌托邦与反乌托邦所取代。

珍惜这最好的时代,唾弃这最坏的时代,反乌托邦不会必将到来——因为我们已经处于这个时代。

 

 



[1] 许凡之.想象的东方叙事——读尤瑟纳尔小说《王福脱险记》[J].书城,2018(06):117-120.

[2] 赫鲁晓夫.关于个人崇拜及其后果.莫斯科:苏联共产党第二十次代表大会,1956.

[3] []别尔嘉耶夫.精神王国与凯撒王国[M],安启念、周靖波译,浙江人民出版社,2000.

[4] 张小虎.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2015.

[5] 4,张小虎.刑法学[M].

[6] 尹嘉希,王霁霞.网络信息举报的规范逻辑与权利边界[J].北京警察学院学报,2020(03):16-23.

[7] 6,尹嘉希,王霁霞.网络信息举报的规范逻辑与权利边界[J].

[8] 周小峰.以“举报”为名进行网络侵权的认定——对一起网络发贴举报引起的侵权案件的剖析[J].法制博览,2018(22):5-8.

[9] 韩大元,胡锦光.中国宪法[M].北京:法律出版社,2018.

[10] 6,尹嘉希,王霁霞.网络信息举报的规范逻辑与权利边界[J].

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